新京葡萄官方网站

贪污受贿犯罪中从宽情节的限于贪污罪、受贿罪中的从宽情节具备入罪和升格法定刑的功能，“两低”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的说明》（以下全称《说明》）回应不作了明确规定。因此，准确做到贪污罪、受贿罪中从宽情节的限于，对保证罪与非罪、重罪与重罪具备最重要意义。一、从宽情节具备入罪和升格法定刑功能 《说明》将法律规定的“数额或情节”标准改建为“数额标准”和“数额+情节”标准。其中，“数额+情节”标准中的数额，较之“数额标准”中的数额大体减为。

《说明》还对贪污罪规定了6种从宽情节，对受贿罪规定了8种从宽情节。即当贪腐、行贿数额约将近“数额较大”“数额极大”或“数额尤其极大”的起点数额（即3万元、20万元、300万元），但具备从宽情节的，则有可能归属于有“其他较轻情节”“其他相当严重情节”或“其他尤其相当严重情节”，从而作为犯罪处置或升格法定刑被判更加轻的刑罚。因此，从宽情节具备入罪和升格法定刑的功能。

二、确认各种情节对牵涉到从宽情节数额的拒绝 根据《说明》规定，贪腐、行贿数额超过“数额+情节”标准中的起点数额（（即1万元、10万元、150万元）），同时具备从宽情节的，应该确认为有“其他较轻情节”“其他相当严重情节”或“其他尤其相当严重情节”。否意味著只要有部分数额牵涉到从宽情节的，才可确认全案有“其他较轻情节”“其他相当严重情节”或“其他尤其相当严重情节”？如贪腐1万元，其中2000元用作赌这一非法活动的，能否确认有“其他较轻情节”而入罪；行贿10万元，其中6万元系由多次举发的，能否确认有“其他相当严重情节”而升格法定刑被判三年以上十年以下有期徒刑？ 笔者指出，第一，如果全案数额为1万元、10万元或150万元以上，且全案数额牵涉到从宽情节的，毫无疑问应该确认全案有“其他较轻情节”“其他相当严重情节”或“其他尤其相当严重情节”。第二，对全案中仅有部分数额牵涉到从宽情节的，无法念确认全案有“其他较轻情节”“其他相当严重情节”或“其他尤其相当严重情节”。在个案做到上，必须综合考量牵涉到从宽情节的绝对数和在“数额+情节”标准的起点数额中的比例。

一般而言，牵涉到从宽情节的绝对数越大，确认全案有“其他较轻情节”“其他相当严重情节”或“其他尤其相当严重情节”的可能性就越大。在比例上，对超过“数额+情节”标准中起点数额50%以上的一般予以确认，即起点数额的大部分数额不应牵涉到从宽情节。至于为何不以全案数额为基准计算出来比例，主要是牵涉到从宽情节数额完全相同的情况下，不会经常出现全案数额越大占到比越较低反而无法入罪或升格法定刑的不合理现象。

因此，对前述贪腐1万元，其中2000元用作赌活动的，一般不应确认有“其他较轻情节”，即不作为犯罪处置；而对行贿10万元，其中6万元系由多次举发的，可确认有“其他相当严重情节”，升格法定刑被判三年以上十年以下有期徒刑。三、“数额标准”与“数额+情节”标准竞合的处置 如果构成犯罪的贪腐、行贿不道德仅有合乎“数额标准”或者“数额+情节”标准的，必要搭配该标准展开量刑才可。

如果合乎两个标准的，即竞合时如何处置？回应，第一，当两个标准分别超过有所不同量刑幅度的，依照惩处较轻的规定惩处。如行贿200万元，其中180万元系由多次举发。以“数额标准”，归属于数额极大；以“数额+情节”标准，多次举发180万元这一从宽情节，就全案200万元而言绝对数大，且与“其他尤其相当严重情节”起点数额150万元比起，比例很高，故应将全案确认为有“其他尤其相当严重情节”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或判处死刑。似乎，应付该案以“数额+情节”标准规定展开惩处。

当然，如果明确个案最后以“数额标准”规定展开惩处的，则不应将从宽情节作为从宽量刑因素考虑到。第二，当两个标准超过同一量刑幅度的，尽管两个标准归属于三大关系，但基于犯罪数额是贪污受贿犯罪社会危害程度的基本决定因素这一考虑到，不应优先限于“数额标准”规定展开惩处，同时将从宽情节作为从宽量刑因素考虑到。四、限于从宽情节不应禁令反复评价 第一，已作为入罪或升格法定刑考虑到的从宽情节，无法再行作为影响明确量刑的情节。如曾因故意犯罪接受刑事追究被被判有期徒刑以上刑罚，刑罚继续执行完或特赦以后，在刑法规定的法定期限内犯应该被判有期徒刑以上刑罚的贪污罪、受贿罪的，若贪腐、行贿数额在1万元以上反感3万元这一区间的，则考虑到“曾因故意犯罪接受刑事追究”这一从宽情节，使上述贪腐、行贿不道德归属于有“其他较轻情节”而入罪。

由于在入罪时早已评价了“曾因故意犯罪接受刑事追究”这一情节，如在明确量刑时又不予评价，尤其是确认为重罪再行从宽惩处，显著是反复评价。当然，如果在入罪或升格法定刑时并未对该情节展开评价，则应该在明确量刑时予以考虑，即确认为重罪并从宽惩处。在限于多次举发、侵吞特定款物等从宽情节时，也不应遵循上述精神。

第二，行贿并渎职的数罪并罚与禁令反复评价从宽情节。根据《说明》规定，行贿并渎职，同时包含受贿罪和涉及渎职罪的，除刑法尤其规定外，两罪并处罚。笔者指出，《说明》将“为他人攫取不不顾一切利益，导致公共财产、国家和人民利益遭到损失”作为受贿罪的从宽惩处情节，该情节可以起着入罪或升格法定刑的起到，但不是正式成立受贿罪的适当要件，因此，如果不考虑到该情节的行贿不道德正式成立受贿罪，该情节（导致公共财产、国家和人民利益遭到重大损失的情况，折合）又包含涉及渎职罪的，两罪之间系由原因与结果关系的株连罪，不予并处罚，未反复评价。

但如果“为他人攫取不不顾一切利益，导致公共财产、国家和人民利益遭到损失”这一情节早已在受贿罪入罪或升格法定刑中充分发挥了起到，再行将该情节以涉及渎职罪确认，从而并罚的，此时该情节被评价了两次，违背禁令反复评价原则。只不过，在该情节同时被受贿罪和涉及渎职罪评价之时，正式成立受贿罪和涉及渎职罪的想象竞合罪，应向一重处，这样既并未反复评价，又不致罪刑流失。

第三，严苛限于非监禁刑与禁令反复评价从宽情节。根据2012年“两低”《关于办理职务犯罪案件严苛限于有期徒刑、准予刑事惩处若干问题的意见》（以下全称《意见》）规定，具备《说明》规定的某些从宽情节的，一般不限于有期徒刑或者准予刑事惩处（总称非监禁刑）。

由于刑法修正案（九）实行前对贪腐、行贿不道德的入罪基本只看数额，故对于构罪的贪腐、行贿不道德否限于非监禁刑，按照上述《意见》处置一般没争议。但刑法修正案（九）规定情节具备入罪和升格法定刑功能，此时，能否因为有从宽情节而未予限于非监禁刑？笔者指出，《意见》实施的背景是针对当时的从宽情节不具备入罪功能，所以在量刑时考虑到从宽情节而未予限于非监禁刑，不不存在反复评价问题。在当前从宽情节具备入罪功能的背景下，对具备从宽情节的一般不限于非监禁刑，其实质就是将从宽情节既作为入罪情节又作为量刑情节考量，似乎是反复评价。一般而言，如果从宽情节起着入罪功能的，此时否限于非监禁刑，关键是综合全案否不具备刑法规定限于非监禁刑的条件，条件不具备的予以限于，反之未予限于；如果需要考虑到从宽情节即构成犯罪的，此时从宽情节归属于量刑情节，综合全案不具备限于非监禁刑条件的，则要求未予限于，反之亦然，就不不存在反复评价问题。

本文来源：新京葡萄官方网站-www.reshou.net